自2020年10月份以来，国家开展了“断卡”行动[1]，打击治理电信网络新型违法犯罪，依法清理整治涉诈电话卡、银行卡等账号，有效挤压了“两卡”犯罪生存空间，有效遏制了电信网络诈骗案件快速上升势头。在“断卡”行动中，除了诈骗罪，常见罪名还有两个：一个是帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称：帮信罪)，另一个是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称：掩饰隐瞒犯罪所得罪)。在司法实践中，帮信罪在一定情况下有升级转化为掩饰隐瞒罪的可能。笔者就在上游犯罪涉嫌电信诈骗的情况下，帮信罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪在司法实践上的定性争议进行分析，并提供相应的辩护思路。

[1] 【我为群众办实事】三分钟带你了解“断卡”行动  高平市人民法院[引用日期2021-06-22]

01、帮信罪的刑法规定与定性分析

一、帮信罪的刑法规定

2015年《刑法修正案(九)》新增一个罪名，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”，即可以构成此罪。简言之，为网络犯罪提供支付结算等帮助，就可能构成帮信罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕15号)第十二条规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”第十三条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”

二、帮信罪的定性分析

目前很多学者认为，刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为并且设置独立的法定刑是帮助犯的正犯化。但也有部分学者，例如张明楷教授认为：“并非只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化;分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。”帮信罪属于帮助犯的量刑规则情形，是指帮助犯并没有被提升为正犯，帮助犯实质上依然是共同犯罪中的帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的罪名和法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定的情形。

笔者更认同张明楷教授的观点，帮助信息网络犯罪活动罪，顾名思义，系帮助类的上游犯罪的共犯，鉴于相关案件办理的特殊性与复杂性，《刑法》新增一个单独的罪名。我们可以将帮信罪归类为特殊共犯。由于网络犯罪的特殊性分为实质和形式两种情形：行为人与上游罪犯并没有进行犯罪的合谋，单纯通过提供银行卡“三件套”[2]等行为，这属于实质上的特殊共犯认定;由于上游犯罪无法确定或者上游罪犯逃匿无法到案，此时难以单独追究行为人的违法行为，则兜底认定为帮信罪，这属于形式上的特殊共犯认定。需要注意的是，在案件办理过程中若查明行为人与上游犯罪行为人之间有犯罪合意，或对上游犯罪明知且为其实施犯罪提供帮助，则应当优先定上游犯罪罪名，即以普通共犯论处。

[2] 银行卡、绑定银行卡的电话卡、U盾

02、掩饰隐瞒犯罪所得罪的刑法规定与定性分析

一、掩饰隐瞒犯罪所得罪的刑法规定

我国《刑法》第312条第1款规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并处或者单处罚金;情节严重的， 处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金。”

最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定:“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”

二、掩饰隐瞒犯罪所得罪的定性分析

掩饰隐瞒犯罪所得罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。但是从理论上讲，掩饰隐瞒犯罪所得罪主体不包括上游犯罪实施人，即产生犯罪所得

犯罪所得收益的行为实施人，而是帮助犯罪份子掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的其他人。如果是上游犯罪行为人实施掩饰隐瞒犯罪所得罪行为，则属于在犯罪后对赃物的处理行为，在刑法理论上叫后续行为，为此前上游犯罪行为所吸收，不另行处罚。

掩饰隐瞒犯罪所得罪的主观要件要求明知，对于掩饰隐瞒犯罪所得罪的明知有两个要点：一是明知的内容。应该是明知该物品可能是犯罪所得和犯罪所得收益，只要行为人知道该物品可能是犯罪所得时，就应当认定其主观上是明知，而不要求行为人必须明知该物品是什么具体的犯罪所得，是如何所得，该物品具体是什么物品，有何价值等;二是明知的程度。行为人明知的程度必须达到知道是他人的犯罪所得或犯罪所得收益，而不能是一般违法所得。因而如果行为人只是知道该物品是他人违法所得，那么侵犯的将不再是司法秩序而是行政秩序，自然不应当构成本罪。

掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成客体为司法机关正常查明犯罪、追缴犯罪所得及收益的活动。

掩饰隐瞒犯罪所得罪的客观方面包括窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。张明楷教授认为：“掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的‘转移’，应达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度”。帮助涉嫌犯罪的人取现或转账，并不必然属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“转移”，其核心在于，行为人的转账或者取现的行为，是否增加了司法机关追缴赃物的难度。

03、帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的相似点和区别点

一、相似点

 

 

第一，两者都存在上游犯罪，上游犯罪的存在是两罪名存在的基础。

第二，两者看似都是行为人为上游犯罪处理款项提供帮助的行为，帮信仅针对网络犯罪，而掩饰隐瞒犯罪所得罪针对的上游犯罪更为宽泛。

第三，两者对于行为人对上游犯罪的主观明知采用了概括性的标准，也就是说不用具体知晓上游犯罪是何种犯罪行为。

第四，两者的犯罪主体可以是单位，能够构成单位犯罪。

二、区别点

 

 

第一，行为对象不同。帮信罪提供支付结算服务的对象通常是上游犯罪所实施的犯罪行为，而掩饰隐瞒犯罪所得罪行为人实施的行为针对的只能是上游犯罪所获得的赃款赃物。

第二，行为时间不同。在为上游犯罪提供资金结算帮助的犯罪类型中，帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主要区别在于，帮信活动发生在上游犯罪实施过程中，即上游犯罪所实施的犯罪行为尚未获取赃款、赃物之前;而掩饰隐瞒犯罪所得罪则发生在上游犯罪既遂或者虽未遂但已经阶段性的终结后，属于事后的帮助行为。二维收款码和银行卡层层转移支付的行为会在实践过程中经常出现，因此会形成一部分收款渠道用于完成收取赃款，一部分收款渠道用于转移赃款。对于以上第一种情形，其客观上构成帮信罪，对于第二种情形，其客观上构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，而最终定性要结合其主观故意进行判断。

第三，侵犯法益不同。帮信罪侵犯的法益是国家对信息网络的管理，而且其属于一种辅助手段;掩饰、隐瞒犯罪所得罪阻碍的则是司法机关正常查明犯罪，追缴犯罪所得及收益的活动。在两卡类案件中，掩饰隐瞒犯罪所得罪的关键行为特点是通过这种转账行为“掩饰隐瞒”，而其行为的对象是“犯罪所得及其产生的收益”。

第四，行为性质不同。在司法实践中，帮信罪更多的只是买卖、提供银行卡“三件套”，一般并不会参与实施转账行为;掩饰、隐瞒犯罪所得罪则会进一步涉及到具体的转账行为。

第五，量刑情节不同。帮信罪法定最高刑期是三年有期徒刑;而掩饰隐瞒犯罪所得罪最高刑期则是七年。

第六，对上游犯罪具体内容明知程度不同。帮信罪要求对上游犯罪的明知为概括性明知，若明知上游犯罪实施某种具体的犯罪行为，仍然提供帮助的，则可能以上游犯罪的共犯论处。而掩饰隐瞒犯罪所得罪则既可以是概括性明知，也可以是具体明知，但前提是事前未合谋，则不至于被定性为上游犯罪的共犯。

第七，定罪门槛不同。帮信罪的门槛较低，上游行为无法查明或者上游行为不一定构成犯罪的，不影响帮信罪的定罪量刑。只需要被帮助对象实施犯罪的行为可以被确认即可，而不是像掩饰隐瞒犯罪所得罪中要求的以上游犯罪事实成立为前提，更不需要以明知是上游犯罪所得为前提。

04、辩护思路

一、帮信罪辩护策略

 

 

1、“情节严重”角度。行为人能否以情节显著轻微、危害不大作无罪辩护。若行为人确实实施了帮助支付结算、制作二维码等帮信罪的客观行为，但由于其违法所得未达到追诉标准或者是案涉行为显著轻微、危害不大可作为出罪思路。

2、主观明知角度。帮信罪要求行为人的必须主观上明知他人利用信息网络事实犯罪而为其提供帮助。2019年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定了7种可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的情形。这7种情形并非穷尽性的列举，且帮信罪对于明知是指概括性明知。在具体实践中，对于行为人的主观是否明知主要通过行为人的供述和案件证据能否形成逻辑闭环来判断。如果存在相反证据可以推翻原有的推定，那么不应该推定为明知。如果行为人在整个侦查过程中只有极个别供述供认明知的情况，其他多次对于否认明知的辩解具有较强的客观性，且在没有证据能够印证的情况下，那么也不应认定为有罪供述。

3、客观行为角度。主要是行为人在客观上是否存在刑法意义上的帮助行为。一是案涉证据能否证明行为人所提供的帮助行为已用于上游犯罪，在办理相关案件时，需要关注上游犯罪，也就是审查是否有证据证明行为人的帮助行为是否与上游犯罪有关联。二是上游犯罪查证属实后，若行为人的帮助行为有可能通过中间人层层传递，则看上游犯罪与行为人所提供的帮助行为之间的关联性，则可能存在辩护突破口。

4、因果关系角度。帮助行为与上游犯罪之间是否存在因果关系。帮信罪中，帮助行为因上游犯罪而存在，如果行为人所实施的支付结算等帮助行为没有证据指向上游犯罪，或者有其他的介入因素存在，则可作为辩护突破点。

5、上游犯罪角度。一是上游并不构成犯罪或者仅仅是行政违法，那么行为人不构成帮信罪。又或者上游构成犯罪但未被追究刑事责任或者处罚较轻，那么从罪责刑相适应的角度考虑，结合情节显著轻微或不构成犯罪。二是暂时无法查清上游是否构成犯罪，则有争取不起诉的辩护空间。

6、单位犯罪角度。一般来说，若将自然人犯罪转化为单位犯罪，则能够减轻自然人的刑事责任，并且可以将涉案人员限定为公司直接负责的主管人员与其他直接责任人。能否构成单位犯罪，一般从以下几个方式审查：一是单位是否依法设立;二是是否是单位意志支配下的行为;三是是否为了单位利益;四是利益是否归单位所享。

二、掩饰隐瞒辩护策略

 

 

1、罪名方面。一是掩饰隐瞒犯罪所得罪作为下游犯罪，在实务中存在直接以上游犯罪的共犯而非本罪定罪的情形，此时要分析行为人是否与上游犯罪存在共同犯罪的合意。如果办案机关无法证明共同犯罪的故意，则可辩护变更罪名为掩饰隐瞒犯罪所得罪。二是分析是否存在辩护变更罪名为帮信罪的可能。若案涉情况为帮助上游犯罪行为发生在犯罪过程中，且仅仅是提供银行卡“三件套”等帮助行为，则可辩护变更罪名为帮信罪。由于帮信罪的定罪金额较高，则还有变更罪名后不起诉的情况存在。

2、数额方面。上游犯罪为网络犯罪时，案涉犯罪数额最常见的是直接的资金数额。这应当有完整的、连续的流水反映相关的资金性质，若证据链条不完整则应在总数中予以扣除。此外，掩饰隐瞒犯罪所得罪涉案资金性质必须是“犯罪所得”，像例如“犯罪成本”等性质要从总数中予以剔除。

3、上游犯罪。根据《刑法》之规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪侵害的法益是司法秩序，属于妨害司法的行为，《刑法》第 312条法条和《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条，都明确强调该罪的涉案人员明知的犯罪对象(包括资金)是犯罪所得。根据该罪的立法本意，掩饰隐瞒必须存在上游犯罪，属于上游犯罪既遂后，下游新罪的开始，即掩饰、隐瞒犯罪所得罪的前提是必须存在上游犯罪事实成立为前提。《解释》第 8 条也明确规定认定掩饰隐瞒犯罪所得，以上游犯罪事实成立为前提，即使尚未依法裁判，也当查证属实。因此，还应当审查上游犯罪。既要求上游犯罪事实有充分证据证明，又要求上游犯罪事实达到了犯罪的程度，如果上游行为虽然存在，但依法不构成犯罪的，则掩饰、隐瞒行为也不构成犯罪。